№2 (20) 2009

Государство и бизнес 

Занковский С. С., Казенова Т. М. Развитие частного капитала в правовых реалиях современной России 

Белицкая А. В. Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах 

Савина С. В. Правовое регулирование отношений по реконструкции государственного имущества за счет средств частных инвесторов в рамках государственно-частного партнерства 

Афанасьева Е. Г., Долгих М. Г. Частное и публичное в одном флаконе: штрафные убытки 

Власов В. А. К вопросу о правовой природе государственных и муниципальных контрактов 

Правовое регулирование отдельных видов рынка 

Данилина И. Е. Новые явления в практике транспортно-экспедиционной деятельности 

Жмулина Д. А. К проблеме классификации и стандартизации гостиничных услуг в Российской Федерации 

Предпринимательское право в странах СНГ 

Каленик А. В. Основы правового регулирования предпринимательства и предприятий в Республике Молдова: состояние, тенденции развития и проблемы 

Предпринимательское право в зарубежных странах 

Имбренда М. Проблемы финансовой аренды (лизинга) в законодательстве и судебной практике Италии 

Страницы истории 

Ивонина И. В. Становление и развитие банковского дела в дореформенной России: основы правового регулирования (1728—1858) 

Персоналии 

К юбилею академика РАН В. В. Лаптева 

К юбилею доктора юридических наук, профессора Е. П. Губина 

Обзоры и рецензии 

Коршунов Н. М. Рецензия на монографию Шамхалова Ф. И. «Собственность и власть». М.: Экономика, 2007 — 412 с. 

Обзор литературы и законодательства 

Памяти профессора А. Г. Быкова 

Памяти профессора Анатолия Григорьевича Быкова 

 

Внимание: использование авторских материалов

без письменного разрешения ИГ «Юрист» преследуется по закону.

При перепечатке ссылка на журнал «Предпринимательское право» обязательна. 

 

Правовые формы государственно-частного партнерства в России и зарубежных странах.

А. В. Белицкая,
аспирантка кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова

Государственно-частное партнерство (в зарубежной доктрине и практике используется термин «public-private partnership» (PPP)) — это юридически оформленное на определенный срок взаимовыгодное сотрудничество органов и организаций публичной власти и субъектов частного предпринимательства в отношении объектов, находящихся в сфере непосредственного государственного интереса и контроля, предполагающее распределение рисков между партнерами, осуществляемое в целях наиболее эффективной реализации проектов, имеющих важное государственное и общественное значение.

Государственно-частное партнерство характеризуется также в качестве принципа взаимодействия государства и бизнеса и в качестве правовой формы такого взаимодействия.¹

В экономической литературе и трудах по политологии выделяются различные «модели» и «формы» государственно-частного партнерства. При этом отмечается, что их перечень не является исчерпывающим. Выбор конкретной формы государственно-частного партнерства зависит от экономической эффективности реализации проекта.

Существуют определенные сложности классификации форм государственно-частного партнерства. Так, проф. В. Г. Варнавский, указывая на то, что государственно-частное партнерство имеет широкий спектр таких форм, относит к ним разнообразные контракты, которые государство предоставляет частным компаниям: на выполнение работ и оказание общественных услуг; на управление, на поставку продукции для государственных нужд; контракты технической помощи; арендные (лизинговые) отношения, возникающие в связи с передачей государством в аренду частному сектору своей собственности: зданий, сооружений, производственного оборудования; соглашения о разделе продукции (СРП); государственно-частные предприятия; концессии.² Некоторые экономисты идут дальше простого перечисления и выделяют базовые модели государственно-частного партнерства, основываясь на критериях того, какую роль каждый из партнеров выполняет в отношении собственности, управления и финансирования. При этом выделяют: модель оператора, модель кооперации, модель концессии, договорную модель и модель лизинга.³

В диссертационных исследованиях экономисты предлагают и более сложные классификации, при этом существует тенденция упорядочения форм государственно-частных партнерств в зависимости от степени огосударствления имущества и доходов. Предлагается следующая типология: сервисные контракты (контракты на выполнение работ и оказание общественных услуг, поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи), управляющие контракты (контракты на обслуживание объекта, на управление объектом, контракты «под ключ»), аренду и временную передачу прав (лизинг, СРП, инвестиционные контракты), концессионные соглашения, а также акционирование, долевое участие частного капитала в государственных предприятиях (совместные предприятия). ⁴ Другие специалисты помимо вышеперечисленных моделей выделяют также модель планирования социально-экономического развития (информационную, структурированного роста, централизованного планирования, программного управления).⁵ В принципе похожие типологии предлагают и зарубежные авторы. ^{6 7 8}

Следует отметить, что классификация форм государственно-частных партнерств проводится не только в экономической литературе. В реализации культурной политики рассматривают такие формы государственно-частных партнерств как доверительное управление историко-культурными комплексами и недвижимостью сферы культуры (зданиями музеев, библиотек, театров и т. п.); безвозмездную передачу частному бизнесу объектов культурного наследия и культуры, находящихся в аварийном или руинированном состоянии с обеспечением их реставрации или капитального ремонта за счет средств последних; проведение творческих конкурсов; охрану авторских и смежных прав; создание частными инвесторами электронных библиотек, музеев, архивов и др.⁹ В сфере науки отдельно выделяют внебюджетные отраслевые и межотраслевые фонды поддержки научной, научно-технической деятельности.¹⁰ В инновационной сфере государственно-частное партнерство, по мнению специалистов, обретает формы мегапроектов или крупных инновационных проектов, наукоградов и кластерного развития НИОКР, свободных экономических зон, технопарков и бизнес-центров, концессионных соглашений.¹¹ По мнению политологов, государственно-частное партнерство может выражаться в формах консультации представителей власти и бизнеса в рамках ассоциаций предпринимателей; независимая экспертиза проектов нормативно-правовых актов органов исполнительной власти разных уровней; подготовка и внесение предложений по реализации тех или иных направлений государственной политики; защите внутреннего рынка; государственной поддержке экспортеров; информационное обеспечение взаимодействия власти и ассоциаций, объединений предпринимателей, отраслевых союзов товаропроизводителей.¹² С политологами соглашаются и некоторые юристы, выделяя в качестве форм государственно-частного партнерства совместное правотворчество, а точнее активное участие представителей бизнеса в правотворчестве субъектов права законодательной инициативы: проведение экспертизы по заказу соответствующего государственного органа независимыми саморегулируемыми организациями проектов федеральных законов, нормативных актов Правительства РФ, органов государственной власти субъектов Федерации и муниципальных нормативных актов.¹³ Некоторые авторы выделяют институт «соучастия в деятельности официальных институтов», когда граждане и их группы, общественные объединения, хозяйственные союзы и отраслевые ассоциации предприятий, банков включаются в договорные отношения с ними (например, социальные соглашения между губернаторами, мэрами, с одной стороны, и экономическими субъектами, корпорациями — с другой, о сотрудничестве в решении вопросов социальной инфраструктуры, занятости).¹⁴ Другие авторы предлагают термин "сорегулирование (бизнеса и власти)«¹⁵, т. е. совместное регулирование тех или иных общественных отношений государством и представителями определенных представителей бизнеса (долгосрочные публичные договоры о сотрудничестве, участие в целевых комплексных программах, некоторая «самостоятельность» представителей бизнеса в рамках государственного управления, выполнение заказов для государственных и муниципальных нужд, совместные государственно-частные проекты, государственная поддержка малого и среднего бизнеса, дерегулирование, т. е. передача отдельных функций государственных органов саморегулируемым и иным негосударственным организациям).¹⁶

В юридической литературе государственно-частное партнерство характеризуется в качестве принципа взаимодействия государства и бизнеса и в качестве правовой формы такого взаимодействия.¹⁷ Под правовой формой в данной статье понимается объективно выраженная и устойчивая связь между составляющими право элементами, а также между правом и неправовыми явлениями, нуждающимися в правовой регламентации. Возникновение правовой формы всегда обусловлено объективной социально-экономической ситуацией. Однако идеальной ее предпосылкой выступают товарные отношения, в которых массовидность индивидуальных споров приводит к созданию универсальной формы их решения — правовой формы.¹⁸

Согласно концепции П. И. Стучки, правовая форма включает три основных уровня (или формы): правоотношение, норму и правосознание (идеологию). Если два последних, подчеркивает он, носят абстрактный характер, то первый — вполне конкретный, поскольку близко примыкает к экономическому отношению, подчас сливаясь с ним.¹⁹ По мнению Разумовского, правовая форма как нечто самостоятельное, независимое от экономического содержания возникает только на такой стадии развития производственных отношений, когда от конкретно-полезного труда обособляется понятие труда вообще, а от конкретно производящей и обменивающей личности — абстрактный субъект права, олицетворяющий материальное содержание товарных отношений.²⁰

Правовая форма осуществления государственно-частного партнерства должна в идеале отвечать двум основным требованиям: обеспечить для инвестора привлекательность, безопасность вложения средств в государственную собственность и реализовать основную цель проекта, а именно развить ту сферу, которая стратегически важна для государства.²¹

С юридической точки зрения в общем виде можно провести типологию государственно-частных партнерств по критерию того, что положено в основу реализации проекта — соглашение или создание проектной компании. Форма кооперации между государством и частным сектором, как отмечают юристы, может быть как долгосрочной, реализуемой на постоянной основе и институционально закрепленной, так и временной, относительно неформализованной, реализуемой на основе срочных договорных отношений.²³ Таким образом, целесообразно разделить формы государственно-частных партнерств на корпоративные, договорные и иные.

Корпоративные формы предполагают создание юридического лица или совместного предприятия. Но такие юрлица и совместные предприятия создаются под конкретный проект, в виде так называемой компании специального назначения (в международной практике special purpose vehicle (SPV)) При акционировании степень свободы частного сектора в принятии административно-хозяйственных решений определяется его долей в акционерном капитале (чем ниже доля частных инвесторов в сравнении с государством, тем меньший спектр самостоятельных решений они могут принимать без вмешательства государства или учета его мнения).²⁴ Наибольший опыт применения данной формы государственно-частных партнерств накоплен во Франции, где функционирует большое количество смешанных обществ (SEM), причем господствует тенденция сосредоточение все более значительной части активов в руках государственного сектора.²⁵

Стоит отметить, что некоторые отечественные исследователи настаивают на том, что термин государственно-частное партнерство не имеет никакого отношения к организационно-правовым формам юридического лица — простого и коммандитного товариществ, а также гражданско-правовому договору простого товарищества (договору о совместной деятельности)²⁶ и считают такое рассмотрение понимания государственно-частного партнерства «чисто умозрительным» и не применимым на практике ²⁷. Некоторые авторы обращают внимание на то, что действующим законодательством не предусмотрено создание государственно-частного партнерства в качестве хозяйствующего субъекта²⁸. Однако такой вывод представляется не совсем верным. Во-первых,такие правовые формы как долевое участие республики в уставных (складочных) капиталах юридических лиц посредством предоставления им бюджетных инвестиций ²⁹, агентства по привлечению инвестиций и организации со смешанной формой собственности ³⁰ прямо определены в качестве таковых в региональном законодательстве, а, во-вторых, Гражданский Кодекс Российской Федерации содержит перечень организационно-правовых форм, которые, в том числе, могут опосредовать и государственно-частное партнерство. Под организационно-правовой формой юридического лица в данной статье понимается совокупность конкретных признаков, объективно выделяющихся в системе общих признаков юридического лица и существенно отличающих данную группу лиц от всех остальных. ³¹

Некоторые отечественные специалисты считают, что перспективной правовой формой государственно-частных партнерств в России могут стать венчурные фонды.³² Такого же мнения придерживается законодатель: на региональном уровне инвестиционные фонды, в том числе венчурные фонды, названы в числе правовых форм осуществления государственно-частного партнерства28³³. В настоящее время еще не решен вопрос выбора организационно-правовой формы для венчурных фондов (венчурные фонды осуществляют деятельность в форме ЗАО, коммандитного товарищества, простого товарищества).³⁴

Договорная правовая форма осуществления государственно-частных партнерств может быть представлена широким спектром соглашений, которые в разных странах имеют разные названия. В зарубежной практике типового контракта по РРР не существует, скорее можно говорить о позициях, которые должны быть контрактно закреплены К договорам, опосредующим государственно-частное партнерство, относятся концессионные соглашения, договоры аренды, аутсорсинга, договоры на выполнение работ и оказание общественных услуг, контракты на управление и операторские соглашения, договоры на поставку продукции для государственных нужд, контракты технической помощи, соглашения о разделе продукции и многие другие. Отметим, что договоры, которые могут относиться к формам государственно-частного партнерства в одной стране, могут не подпадать под определения данного понятия в другой.

Несмотря на то, что в Российской Федерации в настоящее время отсутствует специальный федеральный закон о государственно-частном партнерстве, существует довольно широкий спектр юридических конструкций, который позволяет осуществлять такое партнерство. Во-первых, это договорные конструкции, предусмотренные Гражданским кодексом РФ. Например, формой государственно-частного партнерства можно считать заключение бессрочного договора аренды земельного участка с условием, например, строительства какого-либо объекта, создания определенного количества рабочих мест, обеспечения определенного объема инвестиций.³⁶ Это может быть также строительный подряд для государственных нужд, поставка для государственных нужд, доверительное управление государственным имуществом, соглашение о разделе продукции и ряд иных правовых форм.³⁷ В региональном законодательстве в качестве одной из форм государственно-частного партнерства названы заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для областных государственных нужд,³⁸ совместное участие в реализации инвестиционных проектов, в том числе имеющих статус регионального значения, предоставление имущества, находящегося в собственности Республики Алтай, в доверительное управление, аренду, в том числе на льготных условиях.³⁹

С помощью арсенала гражданско-правовых договоров, учитывая возможность участия государства в гражданских правоотношениях наравне с гражданами и юридическими лицами (ст. 123 ГК) происходит регулирование отношений по принципу государственно-частного партнерства.⁴⁰Важнейшая норма права содержится в ст. 421 ГК (свобода договора), которая устанавливает возможность сторон договора заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом, а также договор, включающий в себя элементы различных договоров (смешанный договор). Поэтому возможно заключение, например, инвестиционного контракта, в котором предусмотрено, что государство отказывается на определенный в контракте срок от получения фискальных доходов, давая частному предпринимателю завершить с использованием указанных средств инвестиционный проект, реализация которого имеет социально-экономический эффект. Некоторые ученые видят перспективы в осуществлении государственно-частных партнерств на основании соглашения об аутсорсинге. Внедрение в российскую практику аутсорсинга может существенно повлиять на формы государственно-частного партнерства, поскольку может произойти передача субъектам предпринимательской деятельности прав на оказание различного рода публичных услуг: государственных социальных, негосударственных социальных и др.⁴¹

На практике для реализации проектов ГЧП чаще используются концессионные соглашения.⁴² В настоящее время в России форма концессионных соглашений выбрана в качестве основной формы государственно-частных партнерств.⁴³ Понятия концессионного соглашения и государственно-частного партнерства соотносятся как частное и общее: концессионное соглашение — это лишь одна из правовых форм государственно-частного партнерства, хотя и наиболее распространенная ⁴⁴ Концессия — это система отношений между, с одной стороны, государством (концедентом) и, с другой стороны, частным юридическим или физическим лицом (концессионером), возникающая в результате предоставления концедентом концессионеру прав пользования государственной собственностью по договору, за плату и на возвратной основе, а также прав на осуществление видов деятельности, которые составляют исключительную монополию государства.⁴⁵

Для концессионных договоров в зарубежных странах характерно наличие многих схем — BOT, BOOТ, ROT, BTO, BOMT, BOO и прочих. Нередко они переплетаются между собой, создавая новые виды концессий.

BOT (Build, Operate, Transfer — строительство, управление, передача) представляет собой классический вариант концессий, когда концессионер осуществляет строительство, а затем и эксплуатацию объекта за свой счет и на свой риск. По истечении срока договора, достаточного для окупаемости вложенных средств, объект возвращается государству. Модификацией данной схемы является ROT (Rehabilitate, Operate, Transfer — реконструкция, управление, передача), которая предусматривает реконструкцию уже существующего объекта.

BTO (Build, Transfer, Operate — строительство — передача — управление) — схема, при которой концессионер сразу после завершения строительства передает объект в собственность государства, а уже после осуществляет его эксплуатацию с целью возмещения издержек и получения прибыли в соответствии с договором. Объект находится в пользовании частного партнера, но без передачи ему права владения.

BOOT (Build, Own, Operate, Transfer — строительство — владение -управление — передача). В этом случае частный партнер получает не только правомочие пользования, но и владения объектом в течение срока соглашения, по истечении которого объект возвращается государству. Модификацией является ВОО (Build, Own, Operate — строительство — владение — управление) — при котором право собственности на объект остается за концессионером на постоянной основе. Некоторые страны используют также обратный BOOT, при котором государство финансирует и возводит объект, а затем передает его в доверительное управление частному партнеру, который по истечению времени может выкупить его в свою собственность.

Существуют также специфические договоры BOMT (Build, Operate, Maintain, Transfer — строительство — управление — обслуживание — передача), где акцент делается на ответственности частного партнера за содержание и текущий ремонт объекта, DBOOT (Design, Build, Own, Operate, Transfer — проектирование — строительство — владение — управление — передача), где на инвестора возлагается дополнительная функция по проектированию объекта, DBFO (Design, Build, Finance, Operate — проектирование — строительство — финансирование — управление), где специально оговаривается ответственность частного партнера за финансирование строительства объекта. BBO (покупка — строительство — управление) — восстановление или расширение существующего объекта, государство продает объект частному сектору, который делает необходимые усовершенствования для эффективного управления.

Стоит отметить, что похожие правовые формы предусмотрены и в отечественном законодательстве на региональном уровне. Обратимся к Закону Санкт-Петербурга «Об участии Санкт-Петербурга в государственно-частных партнерствах», который фактически предусматривает возможность использования широкого круга схем, предложенных в зарубежных странах.

Санкт-Петербург предоставляет партнеру земельные участки, на которых располагается объект соглашения и (или) которые необходимы для осуществления партнером деятельности, предусмотренной соглашением, иное недвижимое и (или) движимое имущество, находящиеся в собственности Санкт-Петербурга, либо принадлежащие Санкт-Петербургу исключительные права в целях: 1) создания партнером объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в порядке и на условиях, определенных соглашением, в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает его в собственность Санкт-Петербурга; 2) осуществления партнером реконструкции объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в порядке и на условиях, определенных соглашением, в течение определенного в соглашении срока, по истечении которого партнер передает его в собственность Санкт-Петербурга; 3) создания партнером объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру, и осуществления партнером его последующей эксплуатации в течение определенного в соглашении срока, в порядке и на условиях, определенных соглашением; 4) осуществления партнером реконструкции и последующей эксплуатации в порядке и на условиях, определенных соглашением, объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру; 5) создания партнером объекта соглашения, право собственности на который будет принадлежать партнеру в течение определенного срока, по истечении которого партнер передает объект соглашения в собственность Санкт-Петербурга; 6) осуществления партнером реконструкции объекта недвижимого (движимого) имущества (объекта соглашения), право собственности на который будет принадлежать партнеру в течение определенного срока, по истечении которого партнер передает объект соглашения в собственность Санкт-Петербурга; 7) Санкт-Петербург предоставляет партнеру определенные соглашением исключительные права или имущество (объект соглашения) в целях предоставления партнером в порядке и на условиях, определенных соглашением, товаров, работ или услуг потребителям с использованием объекта соглашения; 8) использования в иных формах, предусмотренных Федеральным законом «О концессионных соглашениях», законами Санкт-Петербурга, а также нормативными правовыми актами Правительства Санкт-Петербурга.⁴⁶

Ряд авторов выделают госкорпорации в качестве формы государственно-частного партнерства.⁴⁷Например, предлагается создать «государственные институты развития», которые должны представлять собой по правовой форме государственные инновационные корпорации.⁴⁸ Однако данный вопрос требует дополнительного осмысления и исследования. Также сомнительным с точки зрения международной практики представляется отнесение на региональном законодательном уровне к государственно-частным партнерствам особых экономических зон⁴⁹. Представляется, что особые экономические зоны — это скорее координация деятельности государства и бизнеса в тех или иных социально-экономических проектах.

Тем не менее, не стоит спешить с выводами. Концепция государственно-частного партнерства еще не сформировалась в Российской Федерации и, возможно, данные правовые формы также станут хорошим инструментом реализации государственно-частных партнерств в нашей стране. Чтобы избежать сужения понятия государственно-частного партнерства, целесообразно добавить в предложенную типологию организационно-правовых форм осуществления государственно-частных партнерств, помимо корпоративных и договорных форм, иные формы государственно-частных партнерств, тем более, что подобной позиции придерживается законодатель в региональных нормативно-правовых актах⁵⁰, оставляя перечень открытым.