№1 (11) 2007
«Круглый стол» «Новое в законодательстве об акционерных обществах: проблемы и практика реализации»
Шиткина И. С. О проблеме «обязательных указаний» основного общества дочернему
Габов А. В., Смирнова П. В., Сорокин Р. Ю. О некоторых вопросах правового регулирования реорганизации акционерных обществ
Молотников А. Е. Выкуп акций: новеллы законодательства
Актуальные вопросы предпринимательского права
Карелина С. А. Соглашение о досудебной санации
Актуальные вопросы банковского права
Мякенькая М. А. Особенности правового регулирования выпуска акций при учреждении российских банков
Лаутс Е. Б. Минимальные резервные требования как инструмент денежно-кредитного регулирования
Обзоры и рецензии
Андронова Т. А. «Круглый стол» «Актуальные проблемы российского предпринимательского права»
Хохлов В. А. Семинар по методике преподавания предпринимательского права.
Косякова Н. И. Рецензия на Учебник Предпринимательское (хозяйственное) право / Под ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского
Губин Е. П. Рецензия на монографию В. Н. Сусликова «Система рыночных правоотношений недвижимости в России»
Обзор законодательства в области предпринимательства.
Внимание: использование авторских материалов
без письменного разрешения ИГ «Юрист» преследуется по закону.
При перепечатке ссылка на журнал «Предпринимательское право» обязательна.
Выкуп акций: новеллы законодательства
Молотников А. Е.
к. ю. н., Директор по правовым вопросам
ООО Консалтинговая группа «АСПЕКТ»
С первого июля 2006 года вступили в силу изменения действующего Закона об акционерных обществах, касающиеся приобретения крупных пакетов акций. На первый взгляд, упомянутые изменения окажут небольшое влияние на обычную хозяйственную деятельность отечественных акционерных обществ. Однако при более пристальном изучении новелл законодательства с этим мнением нельзя согласиться.
Как известно, многие акционерные общества, несмотря на имеющиеся различия (сфера бизнеса, размеры активов и т. д.) довольно часто сталкиваются с однотипными корпоративными проблемами. Например, недружественные поглощения, миноритарные акционеры, а также умершие акционеры. По этой причине грядущие изменения акционерного законодательства окажут воздействие на большое число акционерных обществ.
Следует подчеркнуть, что с момента принятия Закона об акционерных обществах в нем присутствовала статья 80, посвященная порядку приобретения более 30 процентов размещенных акций общества. Однако данная статья имела довольно слабое воздействие на практические отношения, складывающиеся в компаниях, кроме того, многие моменты, предусмотренные в данной статье, по причине юридической «корявости» были довольно сложны для восприятия и в реальной жизни не применялись. Взять хотя бы п. 6 ст. 80 Закона об АО: «Лицо, приобретшее акции с нарушениями требований настоящей статьи, вправе голосовать на общем собрании акционеров по акциям, общее количество которых не превышает количества акций, приобретенных им с соблюдением требований настоящей статьи».
Пятого января 2006г. президент подписал закон, вносящий некоторые изменения в акционерное законодательство 1, в частности пресловутая ст. 80 признается утратившей силу. Однако это не означает, что таким образом была отменена особая процедура приобретения крупных пакетов акций. Вместо утратившей силу статьи в Законе об акционерных обществах появилась целая глава, посвященная данному вопросу- «Глава XI.1. Приобретение более 30 процентов акций открытого общества». Стороннему наблюдателю могло бы показаться, что основной причиной, подвигнувшей законодателя на столь кардинальные изменения порядка приобретения крупных пакетов акций, является стремление установить цивилизованные правила, регламентирующие некоторые стороны процесса перехода контроля над акционерным обществом. Однако, это не совсем так. Дело в том, что нововведения акционерного законодательства практически вынуждают собственников миноритарных пакетов акций отчуждать принадлежащие им ценные бумаги в пользу мажоритарных акционеров. Учитывая общественный резонанс, сопровождавший именно это положение законодательных нововведений, приходится признать, что основной целью данного закона все же было ликвидировать миноритарные пакеты в интересах контролирующих акционеров. Тем не менее, вряд ли это была единственная задача, которую собирается решить законодатель, принимая этот закон, чтобы разобраться в этом, необходимо детально рассмотреть сами новеллы.
Особый порядок приобретения акций распространяется на все открытые акционерные общества.
Если прежде ст. 80 Закона об АО распространялась исключительно на акционерные общества, в которых число акционеров-владельцев обыкновенных акций превышает 1000, то теперь численное ограничение снимается. Кроме того, в соответствии с изменениями законодательства особый режим приобретения крупных пакетов акций действует только в открытых акционерных обществах. В уже упоминавшейся статье 80 Закона об АО шла речь о любых акционерных обществах, учитывая, что из-за особенностей приватизации в России существовали закрытые акционерные общества, где число акционеров шел не на десятки, а на тысячи, данная статья могла быть применена и к ним.
Таким образом, особый порядок приобретения крупных пакетов акций распространяется на все открытые акционерные общества. Данное обстоятельство и позволяет говорить о том, что изменения акционерного общества могут затронуть намного большее число компаний, чем казалось на первый взгляд.
По всей видимости, расширение круга компаний, которые попадают в сферу действия данного нормативного акта вызвано не только стремлением законодателя урегулировать процесс приобретения акций во всех компаниях. Возможно, государство путем принятия таких законов пытается выдавить предпринимателей из акционерной формы ведения бизнеса. Действительно, многие компании, формально называясь акционерными обществами, на самом деле таковыми не являются, имея одного контролирующего акционера, который не собирается выплачивать дивиденды по акциям небольшому числу миноритарных акционеров. В другом случае акционерное общество имеет одного или двух акционеров выбравших эту организационно-правовую форму из-за звучности названия- акционерное общество.
Государство решило подвигнуть такие компании изменить форму ведения бизнеса на общество с ограниченной ответственностью. Кстати, в связи с этим в ближайшее время коренным образом будет пересмотрен Закон об ООО, чтобы сделать «ооошки» более привлекательными для предпринимателей.
Расширяется круг ценных бумаг, имеющих отношение к установлению контроля над компанией.
Устаревшее требование законодательства указывало только на размещенные обыкновенные акции общества. При этом упускалось из вида то обстоятельство, что и привилегированные акции могут наделять своих владельцев правом голоса, в частности, это происходит в случае невыплаты дивидендов, также акционерное общество может эмитировать ценные бумаги, которые впоследствии могут конвертироваться в акции. Новеллы акционерного закона предусмотрели указанные обстоятельства и помимо обыкновенных акций ведут речь и о привилегированных акциях и об эмиссионных ценных бумагах, конвертируемых в акции.
Привилегированные акции могут стать ключевым звеном в деле установления контроля над компанией. Известны случаи, когда скупка привилегированных акций решала вопрос о том, кто является контролирующим акционером.
Рассмотрим историю, имевшую место несколько лет назад на одном машиностроительном предприятии, которое попало в сферу интересов видного московского промышленника. Этот господин любыми способами хотел получить контроль над компанией. В конце-концов, после долгих и утомительных переговоров сторонам удалось сойтись на цене и условиях поглощения. Некоторое время спустя предприниматель стал полноправным хозяином машиностроительного завода. Участие правовых консультантов в совершении сделки было минимальным- инициатор покупки имел неплохое представление о структуре активов компании, кроме того, он был заинтересован в скорейшем завершении процедуры приобретения компании, а лишняя экспертиза только помешала бы этому. В связи с этим юристы начали изучать правоустанавливающие документы компании уже после ее покупки. Вскоре стали известны довольно интересные факты. Прежде всего, выяснилось, что административное здание, принадлежащее предприятию, являясь обеспечением по кредитному договору, находится в залоге у некоего петербургского банка. Главным же сюрпризом для предпринимателя явилось положение устава, касающееся привилегированных акций. Оказывается, предприятие должно было ежегодно выплачивать их владельцам дивиденды на общую сумму порядка одного миллиона долларов. Правда, за все время акционерного периода жизни компании дивиденды ни разу не выплачивались. В принципе можно было бы сохранить эту типичную для России корпоративную традицию, если бы не тот факт, что из-за отсутствия дивидендов, привилегированные акции уже давно предоставляли своим владельцам право голоса по всем вопросам повестки акционерных собраний общества. Это обстоятельство в корне не устраивало нового владельца предприятия- ведь он приобрел 80% обыкновенных акций компании, полагая, что сможет обеспечить на собрании квалифицированное большинство. Фактически же, с учетом привилегированных акций он контролировал всего лишь 64% голосующих акций. При таком раскладе говорить о полном контроле над компанией было нельзя, а выплачивать миллион долларов не хотелось. В результате предприниматель понес дополнительные расходы- пришлось осуществить скупку привилегированных акций.
Вводится две разновидности предложения о приобретении более 30 процентов акций открытого общества.
В старой редакции закона лицо, намеревавшееся приобрести значительный пакет акций общества обязано не ранее чем за 90 дней и не позднее чем за 30 дней до даты приобретения акций направить в общество письменное уведомление о намерении приобрести указанные акции. После приобретения более 30 процентов акций новоявленный акционер обязан направить акционерам предложение продать ему принадлежащие им акции.
В соответствии с новыми правилами лицо, которое собирается приобрести крупный пакет акций вправе, но не обязано, соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом у остальных акционеров принадлежащих им акций (добровольное предложение), кроме того, в законе больше нет обязательства по уведомлению акционерного общества о намерениях приобрести крупный пакет акций.
После приобретения крупного пакета акций как и прежде акционер обязан соблюдать особую процедуру, связанную с выкупом акций у остальных акционеров (обязательное предложение).
Изменение субъекта, которому направляется добровольное и обязательное предложение о выкупе акций.
Прежняя редакция Закона об АО предусматривала, что предложение о выкупе акций направляется напрямую акционерам (уведомление о намерении приобрести акции направлялось самому обществу). При этом законодатель умалчивал, каким образом новоявленный акционер выяснит не только состав остальных акционеров, но и их адреса. С учетом того, что ни само акционерное общество, ни реестродержатель, не вправе предоставлять данные из системы ведения реестра новоявленному владельцу крупного пакета акций.
Нововведения закона предусматривают, что и добровольное и обязательное предложение направляются непосредственно в адрес открытого акционерного общества. При этом предложение считается сделанным всем владельцам соответствующих ценных бумаг с момента его поступления в открытое общество.
Интересная деталь- после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения совет директоров открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения. После этого в течении 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения общество должно направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном законом для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров.
Разумеется, расходы акционерного общества, связанные с процедурой уведомления акционеров извещения акционеров о выкупе принадлежащих им ценных бумаг, возмещаются лицом, явившимся инициатором выкупа.
Изменен механизм оплаты выкупаемых акций.
Прежде всего, предусматривается, что к и к добровольному и обязательному предложению должна быть приложена банковская гарантия, содержащая обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения инициатором выкупа, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги. Данная банковская гарантия не может быть отозвана, а также не может содержать указание на представление бенефициарами документов, которые не предусмотрены Законом об АО. При этом срок действия банковской гарантии должен истекать не ранее чем через шесть месяцев после истечения срока оплаты приобретаемых ценных бумаг, указанного в предложении.
Помимо этого, обязательным предложением должна предусматриваться оплата приобретаемых ценных бумаг деньгами. Возможно отклонение от этого правила- обязательным предложением может предоставляться возможность выбора формы оплаты приобретаемых ценных бумаг деньгами или другими ценными бумагами владельцам приобретаемых ценных бумаг.
Детально разработано содержание предложения о выкупе ценных бумаг.
Вряд ли необходимо детально рассматривать содержание добровольного и обязательного содержания. В то же время следует выделить базовые моменты, которые должны содержаться в обязательном предложении:
имя или наименование лица, направившего обязательное предложение, а также информация о его месте жительства или месте нахождения;
имя или наименование акционеров открытого общества, являющихся аффилированными лицами лица, направившего обязательное предложение;
количество акций открытого общества, принадлежащих лицу, направившему обязательное предложение, и его аффилированным лицам;
вид, категория (тип) приобретаемых ценных бумаг;
предлагаемая цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения, а также ее обоснование;
срок принятия обязательного предложения (срок, в течение которого заявление о продаже ценных бумаг должно быть получено лицом, направившим обязательное предложение), который не может быть менее чем 70 и более чем 80 дней с момента получения обязательного предложения открытым обществом;
почтовый адрес, по которому должны направляться заявления о продаже ценных бумаг;
порядок передачи ценных бумаг, а также срок, в течение которого ценные бумаги должны быть зачислены на лицевой счет (счет депо) лица, направившего обязательное предложение. При этом указанный срок не может быть менее чем 15 дней со дня истечения срока принятия обязательного предложения;
срок оплаты ценных бумаг, который не может быть более чем 15 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету (счету депо) лица, направившего обязательное предложение;
порядок и форма оплаты ценных бумаг;
сведения о лице, направившем обязательное предложение, подлежащие указанию в распоряжении о передаче ценных бумаг;
сведения о гаранте, предоставившем банковскую гарантию в соответствии с пунктом 3 настоящей статьи, и об условиях банковской гарантии.
Немаловажная деталь, если лицом, направившим добровольное или обязательное предложение, является юридическое лицо, в добровольном предложении дополнительно указываются сведения обо всех лицах, которые:
самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами имеют 20 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица;
имеют 10 и более процентов голосов в высшем органе управления этого юридического лица и зарегистрированы в государствах и на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим и (или) не предусматривающих раскрытие и предоставление информации при проведении финансовых операций (оффшорных зонах). При этом представляется также информация о лицах, в интересах которых осуществляется владение акциями (долями) юридического лица, зарегистрированного на территории оффшорной зоны.
Последний абзац имеет особое значение- пожалуй, впервые на таком высоком законодательном уровне государство предпринимает попытку раскрыть структуру бенефициаров оффшорных компаний, являющихся наиболее популярным инструментом маскировки реальных владельцев. Разумеется, основное число приобретателей значительных пакетов акций постараются обойти требование соблюдать Главу XI.1 Закона об АО- что мешает приобрести акции не на одно лицо, а на несколько, аффилированность которых доказать будет довольно проблематично. Однако нет никакой гарантии, что сделав первый шаг на пути раскрытия структуры реальных собственников оффшоров, в будущем государство не предпримет новые законодательные попытки в этом направлении.
Исключения из принципа обязательного направления предложения о выкупе.
В ст. 80 Закона об АО были предусмотрены две возможности неприменения правила об обязательном выкупе акций- в случае принятия соответствующего решения общим собранием акционеров и при наличии в уставе общества положения аннулирующего обязательное соблюдение процедуры выкупа. В новой редакции Закона об АО указанные исключения отменяются, зато предусматривается новые случаи, при которых требования закона об обязательном выкупе не применяются:
приобретение акций при учреждении или реорганизации открытого общества;
приобретение акций на основании ранее направленного добровольного предложения о приобретении всех ценных бумаг открытого общества;
приобретении акций на основании ранее направленного обязательного предложения;
передаче акций лицом его аффилированным лицам или передаче акций лицу его аффилированными лицами, а также в результате раздела общего имущества супругов и в порядке наследования;
погашении части акций открытым обществом;
приобретении акций в результате осуществления акционером преимущественного права на приобретение размещаемых дополнительных акций;
приобретении акций в результате их размещения лицом, указанным в проспекте ценных бумаг в качестве лица, оказывающего услуги по организации размещения и (или) размещению акций, при условии, что срок владения такими ценными бумагами этим лицом составляет не более чем шесть месяцев;
направлении в открытое общество уведомления владельцам ценных бумаг о наличии у них права требовать выкупа ценных бумаг в соответствии со статьей 84.7 Закона об АО;
направлении в открытое общество требования о выкупе ценных бумаг в соответствии со статьей 84.8 Закона об АО.
Указанные исключения логичны и обоснованны. Например, для случая, когда в рамках холдинга происходит смена юридического лица, являющегося основным акционером компании.
Изменения порядка принятия решений органами управления открытого общества после получения добровольного или обязательного предложения.
Эта новелла кажется одной из самых спорных во всем законе. Разумеется, законодатель, как всегда преследовал исключительно благие цели, изменяя порядок принятия решений органами управления акционерных компаний. Ведь велика вероятность, что топ-менеджеры, опасаясь потерять свои должности начнут выводит из общества имущество. Однако этот довод вряд ли можно признать обоснованным. Россия характеризуется отсутствием распыления акционерного капитала, поэтому основной акционер владеет достаточным пакетом для сохранения контроля над обществом и намерения третьего лица по покупке значительного пакета акций не вызовет паники среди руководства общества. В то же время введенные ограничения пополнят арсенал корпоративных шантажистов и рейдерских структур. Прежде всего это связано с тем, что после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения только общее собрание акционеров вправе принять решение об одобрении сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10 и более процентов балансовой стоимости активов открытого общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, если только такие сделки не совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности открытого общества или не были совершены до получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения, а в случае получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения о приобретении публично обращаемых ценных бумаг — до момента раскрытия информации о направлении соответствующего предложения в открытое общество.
Представим ситуацию- акционерное общество, в котором 80% акций принадлежит контролирующему акционеру, получает предложение от жителя российской глубинки. выясняется, что он собирается приобрести более 30 процентов акций компании. Странным образом будущий акционер позаботился о получении банковской гарантии и соблюдении иных процедурных вопросов. Итак, с того момента, как в общество поступило подобное предложение вопросы о получении кредитов, сопровождающиеся передачей в залог недвижимого имущества придется выносить на общие собрания акционеров. Кроме того, продажа имущества, чуть превышающего 10 процентов балансовой стоимости активов автоматически выпадает из компетенции генерального директора общества. Фактически, общество можно перевести на осадное положение, периодически направляя в него от разных лиц добровольные предложения и заставляя нести расходы по проведению внеочередных собраний акционеров.
Стоит ли говорить, что указанные ограничения серьезным образом могут затормозить деятельность компании. Кроме того, сделка, совершенная открытым обществом с нарушением указанного требования, может быть признана недействительной не только по иску открытого общества и акционера, но и направившего добровольное или обязательное предложение лица(!!!). Таким образом правом оспаривания сделок общества наделяется лицо не имеющее к нему никакого отношения. Где гарантия, что в скором времени отечественным акционерным обществам не придется столкнуться с исками лиц, заявляющих, что они направляли в общество добровольное предложение о выкупе акций, однако общество проигнорировало их требование и не только не стало извещать акционеров, но и даже совершило целый ряд сделок, хотя по закону для их заключения необходимо было получить одобрение общего собрания акционеров. Кстати, в адрес общества можно выслать банальные белые листочки, что и приведет к беспечному поведению генерального директора по совершению сделок.
Обязанность акционеров продать свои акции лицу, купившему более 95% акций.
Как уже отмечалось выше, настоящей причиной принятия новой главы в акционерном законе, явилось острое желание крупных компаний избавиться от миноритарных акционеров. Что же, теперь эта проблема в ряде компаний будет решена. Правда, пока всего лишь в тех из них, где число миноритарных пакетов меньше пяти процентов. Кстати, эта новелла позволит решить и еще одну проблему отечественных акционерных обществ- проблему мертвых душ. Ведь если акционеры не откликнулись на предложение контролирующего акционера купить принадлежащие им ценные бумаги, акции автоматически списываются с их лицевых счетов в его пользу. Деньги перечисляются в депозит нотариуса, а реестр избавляется от балласта.
Таким образом, с первого июля 2006 года открытые акционерные общества и акционеры вынуждены жить по новым правилам, насколько они будут способствовать достижению заявленных целей покажет время и реальная практика применения правовых норм.
1 Федеральный закон от 05.01.2006г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон „Об акционерных обществах“ и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации». Данный Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2006 года за исключением статьи 7.