Готовится к печати
№ 4 2010
Теория предпринимательского права и вопросы преподавания
Белых В.С. О концептуальных подходах в правовом регулировании предпринимательской деятельности
Ключевые слова: предпринимательство, экономическая деятельность, хозяйственная деятельность, предпринимательская деятельность, коммерческая деятельность, предпринимательские отношения, корпоративные отношения, кодекс.
Key words: entrepreneurship, economic activity, economical activity, entrepreneurial activity, commercial activity, entrepreneurial relations, corporate relations, code.
Токар Е.Я. О формировании правового института коммерческого представительства
Ключевые слова: предпринимательская деятельность, коммерческое представительство, правовой институт, агентирование.
Key words: entrepreneurial activity, commercial representation, legal institution, agency service.
Государство и бизнес
Гаврилов Д.А. Пресечение актов недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав
Ключевые слова: ФАС России, недобросовестная конкуренция, закон о защите конкуренции, защита исключительных прав, средства индивидуализации, контрафактные товары.
Key words: Federal Anti-monopoly Service of Russia, unfair competitiveness, law on protection of competitiveness, protection of exclusive rights, means of individualization, infringing goods.
Ершов А.А. Обязательный и инициативный аудит: проблемы правового регулирования
Ключевые слова: обязательный аудит, инициативный аудит, финансовые организации, бухгалтерский учет, индивидуальный аудитор, аудиторские организации, аудируемая организация.
Key words: compulsory audit, initiative audit, financial organizations, accounting, individual auditor, audit organization, audited entity.
Алешкин А.И. Понятие субъекта малого предпринимательства и законодательство, регулирующее правоотношения в данной сфере
Ключевые слова: субъекты малого предпринимательства, бизнес, государственное регулирование, государственная поддержка.
Key words: subjects of micro-entrepreneurship, business, state regulation, state support.
Коротоножкин С.Н. Правовые проблемы ценообразования на розничном рынке электроэнергии
Ключевые слова: розничный рынок электроэнергии, либерализация, потребитель, гарантирующий поставщик, сбытовая компания, предельный уровень цен (тарифы), монополия, конкурентоспособность.
Key words: retail market of electric energy, liberalization, consumer, guaranteeing supplier, Retail Company, overall rice level (tariffs), monopoly, competitiveness.
Флоря О.В. Правовые аспекты новаторства в государственном регулировании экономики и предпринимательской деятельности в особых экономических зонах (ОЭЗ)
Ключевые слова: предпринимательское право, отрасль права, государственное регулирование экономики и предпринимательской деятельности, государственно-правовое регулирование предпринимательской деятельности, особая экономическая зона, таможенный режим, субъекты особой экономической зоны, резиденты особой экономической зоны, унитарное предприятие, регистрация резидентов ОЭЗ.
Key words: entrepreneurial law, branch of law, state regulation of economy and entrepreneurial activity, special economic zone, customs regime, subjects of special economic zone, residents of special economic zone, unitary enterprise, registration of residents of SEZ.
Институт несостоятельности (банкротства)
Губин П.Е., Смирных А.Г. Банкротство граждан: установление баланса интересов должника и кредитора
119606, Россия, Москва, проспект Вернадского, д. 84
Ключевые слова: банкротство гражданина, банкротство индивидуального предпринимателя, баланс интересов кредитора и должника, проект закона «О реабилитационных процедурах, применяемых в отношении гражданина-должника».
Key words: bankruptcy of natural persons, bankruptcy of private entrepreneurs, balance of interests of debtor and creditor, law in draft «On rehabilitation procedures applied to natural person as a debtor».
Актуальные вопросы предпринимательского права
Михайлов Н.И. Особенности предпринимательско-правовой ответственности участников производственно-финансовых комплексов
119991, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10
Ключевые слова: ответственность, производственно-финансовый комплекс, субъект предпринимательской деятельности, объединение.
Key words: responsibility, industrial-finance complex, subject of entrepreneurial activity, association.
Оленева А.Н. Некоторые правовые проблемы создания, деятельности и ликвидации акционерных обществ
Ключевые слова: акционер, органы управления обществом, конвертация акций, акция, акционерное общество, реорганизация общества, уставный капитал.
Key words: аuthorised capital stock, сontrols company, сonverting of shares, shareholder, share, Joint-stock company, company reorganization.
Дмитриев В.В. Проблема привлечения к административной ответственности за нарушение прав на товарные знаки при их принадлежности разным лицам в России и за рубежом
Ключевые слова: таможня, интеллектуальная собственность, товарный знак, административная ответственность.
Key words: Indexing terms: infringement of trademark right, counterfeit, the customs.
Обзоры и рецензии
Салиева Р.Н. Рецензия на монографию В.В.Лаптева «Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики»
Моисеева А., Хрисанова Е. Обзор выездного заседания научного студенческого общества кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
Грищенко О.И. Обзор законодательства и литературы в области предпринимательства
ПРИЛОЖЕНИЕ к журналу
Бизнес и право в России и за рубежом
Кичик К.В. «Пороговые значения» по законодательству о государственных закупках России и зарубежных стран
Нырова Н.Н. Контрактная работа с Китаем и факторы, влияющие на нее (Хабаровск, пришло на почту)
Белицкая А.В. Зарубежный опыт государственного регулирования государственно-частного партнерства
Кристиан Армбрюстер. Правовое регулирование деятельности закрытых инвестиционных фондов в Германии. Чиненова А.
Джон Трайб. Реформы английского законодательства о несостоятельности: добровольные соглашения с кредиторами, консерваторы и часть 11 USC. Янковский Р.
John Armour, Simon Deakin, Priya Lele, Mathias M Siems. Данные сравнительного международного анализа правового положения акционеров, кредиторов и охраны труда. Зайцева М.
«Пороговые значения» по законодательству о государственных закупках России и зарубежных стран
Кичик К.В.,
ассистент кафедры предпринимательского права
юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова
Под так называемыми «пороговыми значениями» в законодательствах различных стран мира о государственных закупках понимаются числовые показатели (суммы денежных средств или условные величины, «привязанные» к национальной и/или иной валюте), с которых начинается «включение» «закупочного механизма» при размещении заказов. Другими словами, «пороговые значения» указывают на «планку», при достижении которой заказчик обязан проводить «сложные» процедуры размещения заказов (торги, запрос котировок, запрос предложений и проч., в зависимости от особенностей национальной системы закупок).
«Пороговые значения» (их также называют «пороговые показатели», «пороговые суммы», «ценовые пороги», «стоимостные пороги», «финансовые пределы» и др.) являются одним из ключевых элементов каждой «закупочной системы», поскольку они во многом определяют «масштабность» применения закона или заменяющего (и/или дополняющего) его иного нормативного правового акта, регулирующего отношения по размещению заказов.
Чем выше «пороговые значения», тем меньшее количество раз подлежит «включению» «закупочный механизм» по конкретному закону (иному нормативному акту) о закупках. И наоборот, чем ниже «пороговые значения», тем чаще государственный заказчик обращается к нормам специального закона (иного нормативного акта) о проведении «сложных» способов размещения заказов.
К примеру, в Азербайджане установлены очень высокие «пороговые значения», которые автоматически «выводят» из под действия «закупочного механизма» подавляющее большинство государственных закупок. В то же время, в России низкие «пороговые значения» обеспечивают «глобальное» применение «сложных» способов размещения государственных (муниципальных) заказов (торгов и запроса котировок).
При определении «пороговых значений» (этим, безусловно, должны заниматься не юристы, а экономисты) весьма сложно, но необходимо найти «золотую середину», которая бы обеспечивала эффективность «закупочной системы». «Пороговые значения» не должны быть очень низкими, так как они могут существенно осложнять деятельность государственных (муниципальных) заказчиков. Невысокие «пороговые значения» ведут к «удорожанию» «закупочной инфраструктуры», повышению издержек при размещении заказов (поскольку при низких «порогах» закупки проводятся чаще). В то же время, при чрезмерно высоких «пороговых значениях» эффективность закупок также невелика, поскольку проведение «сложных» способов размещения заказов только на большие суммы выводит из под действия соответствующих механизмов конкуренции огромное количество закупок, а значит не обеспечивает эффективность их проведения.
Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг прямо не указывает величину «пороговых значений», необходимых для эффективного функционирования системы государственных закупок. В статье 21 Закона указано, что закупки с помощью запроса котировок закупающая организация вправе проводить «при условии, что сметная стоимость договора о закупках ниже суммы, установленной в подзаконных актах о закупках».
Как отмечают специалисты, Типовой закон ЮНСИТРАЛ и Руководства по закупкам Всемирного банка говорят о «небольшой сумме контрактов» и «разумных значениях», из которых иногда достаточно трудно сделать вывод о приемлемости выбранного способа закупки.
В связи с этим, страны устанавливают различные «пороговые значения» для закупок, осуществляемых на своих территориях.
Таким образом, несмотря на имеющееся сходство «закупочных систем» разных стран мира, сферы применения их национальных законов (иных нормативных актов) о закупках существенно отличаются друг от друга.
Закон Азербайджанской Республики от 27 декабря 2001 г. № 245-IIГ «О государственных закупках», как и многие законы о закупках других стран мира, был разработан на основе Типового закона ЮНСИТРАЛ, и по своему содержанию отвечает современным международным требованиям. Однако по сути правовое регулирование отношений по размещению государственных заказов в Азербайджане сложно назвать «современным», поскольку рекордные для мировой практики «пороговые значения» «выводят» за рамки Закона подавляющее большинство государственных закупок.
Иную картину, но также со знаком «минус», мы наблюдаем в России.
Главным законом о закупках в России является Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ«О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о размещении заказов, Закон № 94-ФЗ),также основанный на Типовом законе ЮНСИТРАЛ.
В соответствии с Законом № 94-ФЗ и дополняющими его подзаконными актами в России установлены одни из самых низких «пороговых значений» в мире (см. таблицу).
| Страна | «Пороговые значения», при достижении которых проводится размещение государственного заказа в соответствии с установленным порядком |
|---|---|
| Узбекистан | «10 минимальных заработных плат», т.е. 186 300 сумов (примерно 3560 российских рублей; «отбор наилучших предложений» специальной комиссией, создаваемой заказчиком); 100 тыс. $ (примерно 3 млн руб.; «тендерные торги») |
| Белоруссия | 50 «базовых величин», т.е. примерно 1 млн 750 тыс. белорусских рублей (примерно 17,5 тыс. российских рублей; «оформление конкурентного листа» либо закупка из одного источника в случаях, определяемых Советом Министров); 1 тыс. «базовых величин», т.е. 35 млн. белорусских рублей (примерно 350 тыс. российских рублей; «запрос ценовых предложений»); 8 тыс. «базовых величин», т.е. 280 млн. белорусских рублей (примерно 2 млн 800 тыс. российских рублей; конкурс) |
| Россия | «Предельный размер расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке», т.е. 100 тыс. руб. (запрос котировок); 500 тыс. руб. (торги) |
| Таджикистан | «Минимальная предельная сумма закупок», т.е. 3 тыс. сомони (примерно 210 тыс. руб. ; запрос котировок и др.); «максимальная предельная сумма», т.е. 50 тыс. сомони (примерно 3 млн 500 тыс. руб.; «торги с неограниченным участием») |
| Украина | 100 тыс. гривен (примерно 400 тыс. руб. ; закупка товаров, услуг); 300 тыс. гривен (примерно 1 млн 200 тыс. руб.; закупка работ) |
| Киргизия | 13,7 тыс. $ (примерно 411 тыс. руб. ; закупка товаров, работ, услуг для бюджетных организаций); 55 тыс. $ (примерно 1 млн 650 тыс. руб.; закупка товаров, работ, услуг для организаций и фондов, созданных за счет государственных средств, госпредприятий и АО в которых государственная доля не менее 51% акций, где уставный капитал составляет до 2млн 500 тыс. $) |
| Казахстан | «Двухтысячекратный размер месячного расчетного показателя», т.е. 2 млн 852 тыс. тенге (примерно 565 тыс. рублей; «запрос ценовых предложений»); «Четырехтысячекратный размер месячного расчетного показателя», т.е. 5 млн 704 тыс. тенге (примерно 1 млн 140 тыс. руб.; торги, товарные биржи) |
| США | 50 тыс. $ (примерно 1 млн 500 тыс. руб. ; закупочные процедуры) Армения ? «базисной единицы закупок», т.е. примерно 22,5 млн драмов (примерно 1,9 млн руб. ; конкурс) |
| ЕС | 154 тыс. € (примерно 6 млн руб. ; закупка товаров и услуг для центральных органов власти); 236 тыс. € (примерно 9 млн 200 тыс. руб.; закупка для других органов власти); 5 млн 923 тыс. € (примерно 231 млн руб.; закупка работ) |
| Швейцария | 263 тыс. франков (примерно 7 млн 900 тыс. руб. ; закупка товаров, услуг); 10,07 млн франков (примерно 300 млн руб.; закупка строительных работ) |
| Азербайджан | 10 млн манат (примерно 380 млн руб., запрос котировок); 250 млн манат (примерно 9,5 млрд руб., «тендер») |
Формально еще более низкие «пороговые значения», чем в России, предусмотрены в законодательствах о государственных закупках Узбекистана и Белоруссии. Однако при достижении самых низких «пороговых значений» в этих странах «включаются» весьма специфические способы размещения заказов, еще более простые, чем запрос котировок по Закону № 94-ФЗ.
Так, процедура «отбора наилучших предложений» в Узбекистане описывается весьма коротко в нескольких абзацах части 5 Положения о проведении тендерных торгов по закупкам сырья, материалов, комплектующих изделий и оборудования, утв. постановлением Кабинета Министров Республики Узбекистан от 21 ноября 2000 г. № 456. Этот «отбор» осуществляется решением специальной комиссии, создаваемой заказчиком путем направления предложений поставщикам или подрядчикам с указанием характеристики, количества закупаемого товара, работ и услуг, срока исполнения и пункта поставки товара. Затем эта комиссия сравнивает цены и характеристики, объявленные поставщиками или подрядчиками, и принимает решение о закупке (решение оформляется протоколом).
В Положении не говорится о каких-либо сроках проведения указанного «отбора», о публичности его проведения и проч.
«Процедура оформления конкурентного листа» в Белоруссии прописана в главе 7 Положения о порядке выбора поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении государственных закупок на территории Республики Беларусь, утв. постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 20 декабря 2008 г. № 1987.
Согласно п. 128 Положения, «под процедурой оформления конкурентного листа понимается способ выбора поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором заказчик, организатор, уполномоченная организация осуществляют его выбор посредством сбора информации, как правило, о цене за единицу товара (работы, услуги) не менее чем у двух поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением случая, если такого количества их нет, и предлагают, как правило, заключить договор поставщику (подрядчику, исполнителю), цена за единицу товара (работы, услуги) которого является наименьшей».
В соответствии с п. 130 Положения при ориентировочной стоимости закупки от 50 до 100 базовых величин (т.е. примерно от 17,5 тыс. до 35 тыс. российских рублей) допускается получение информации о цене предмета закупки за единицу товара (работы, услуги) и иной необходимой информации в устной форме с указанием источника такой информации.
Как отмечает Г.А. Лысаковский, «оформление конкурентного листа» в Белоруссии связано с минимизацией сроков проведения закупки, выражающейся в отсутствии необходимости публикации приглашения к участию в процедуре в средствах массовой информации, а также в установлении упрощенного порядка его проведения, выражающегося в обязательности оформления простого пакета документов («заказчик оформляет только один обязательный документ строгой процессуальной формы — конкурентный лист»).
Таким образом, повторимся, процедуры «отбора наилучших предложений» в Узбекистане и «оформления конкурентного листа» в Белоруссии являются более простыми способами закупок в сравнении с запросом котировок по Закону № 94-ФЗ. В связи с этим представляется не совсем корректным сравнение «пороговых значений» по этим способам размещения заказа.
В то же время, если сравнивать «пороговые значения» стран по более «знакомым» нам (можно сказать, «классическим») способам закупок (таким как торги, запрос котировок), получается, что в России эти показатели являются самыми низкими.
Установление столь низких «пороговых значений» по Закону № 94-ФЗ объясняется, прежде всего, желанием отечественного законодателя поддержать субъектов малого и среднего предпринимательства.
В то же время, такие «пороговые значения» весьма осложняют деятельность государственных заказчиков, сотрудникам которых приходится помимо своих прямых обязанностей тратить достаточно много времени на составление многочисленных технических заданий, спецификаций и прочих документов, необходимых для нормального проведения торгов (запроса котировок).
Отсюда следует, что низкие «пороговые значения» существенно повышают издержки организаций-заказчиков, а значит государства.
Получается, что акцент на достижении одной цели Закона № 94-ФЗ («расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия») ставит под сомнение реализацию его другой цели («эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования»; ст. 1 Закона).
Представляется очевидным, что эффективность расходования бюджетных средств должна достигаться минимальным количеством затрат на процесс исполнения нормативных и процедурных обязательств заказчиками. Затраты на проведение закупок являются весьма важной составляющей «закупочной системы» страны и требуют обязательного учета при расчете «пороговых значений».
Как отмечает А.А. Храмкин, в США одним из органов, осуществляющим закупки широкой номенклатуры товаров, работ и услуг для государственных заказчиков является Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA), затраты который на проведение самих закупочных процедур в 2002 г. составили 2,07%, а в 2004 и 2005 гг. — 1,75%.
В России, в отличие от размеров официальной экономии от применения Закона о размещении заказов, не публикуются отчеты о расходах на «закупочную систему», хотя Законом № 94-ФЗпредусмотрены институты, направленные на уменьшение этих расходов (например, совместные торги). Отсутствие должного учета затрат на функционирование системы государственных закупок представляется очевидным ее «пробелом».
Большинство специалистов признают, что если до принятия Закона о размещении заказов баланс интересов между заказчиками и поставщиками был нарушен в пользу заказчиков, то с принятием Закона «маятник качнулся в сторону поставщиков». Представляется очевидным, что одним из важнейших элементов нарушения указанного баланса интересов являются «пороговые значения», чрезмерно низкие в сравнении с аналогичными показателями в зарубежных странах.
Крайне низкие «пороговые значения» включения закупочного механизма по Закону о размещении заказов, по нашему мнению, являются также одной из причин развития так называемого «конкурсного рейдерства» в нашей стране.
Низкие «пороговые значения» обеспечивают потенциальных участников размещения заказов по всей России, в том числе недобросовестных, большим количеством закупочных процедур (торгов и запросов котировок). Такая ситуация позволяет группе «недоброжелателей» какого-либо государственного (муниципального) заказчика практически полностью «блокировать» его работу: поскольку заказчик вынужден часто проводить хотя бы запросы котировок, недобросовестным участникам размещения заказов достаточно побеждать в них и не исполнять контракты (либо уклоняться от их заключения).
В связи с изложенным, представляется необходимым увеличение «пороговых значений» по законодательству Российской Федерации о размещении заказов. Новые показатели должны в максимально возможной степени учитывать как интересы поставщиков и заказчиков, так и интересы государства в целом.
В заключение отметим, что в ЕС и на Украине предусмотрена дифференциация «пороговых значений» в зависимости от того, что является предметом закупки: товары, работы или услуги. Законодатель в данном случае исходит из того, что при закупках товаров «личность» поставщика не должна играть для заказчика столь важную роль, как при закупках работ или услуг, в связи с чем «пороговые значения» могут быть установлены на более низком уровне. В связи с этим, торги и иные конкурентные способы размещения заказов при закупках товаров проводятся чаще.
Напротив, при закупках услуг или работ «пороговые значения» устанавливаются на более высоком уровне. Заказчику в данных случаях предоставляется возможность при относительно небольших размерах заказов выбирать конкретного поставщика (с которым наработаны деловые связи, имеется положительный опыт работы и т.д.) и заключать с ним контракт без проведения «сложных» закупочных процедур. Более высокие «пороговые значения» в этих случаях выступают своего рода гарантией для заказчика от потенциальных «неприятностей» в виде «новых» поставщиков (которые могут появиться в результате проведения торгов или осуществления иных способов размещения заказов), деловая репутация которых неизвестна или мало известна этому заказчику.
Дифференциация «пороговых значений» представляется вполне уместной и в нашей стране. В то же время, этот вопрос требует дальнейшей проработки в Министерстве экономического развития Российской Федерации.
Повышение «пороговых значений» в России и их возможная дифференциация при закупках товаров, работ и услуг позволят, по нашему мнению, повысить эффективность использования финансовых средств по Закону № 94-ФЗ, что, свою очередь, будет способствовать достижению основных целей Закона.