> Третье заседание Строительного клуба | Юридический факультет МГУ
Дополнительное образование

Третье заседание Строительного клуба

1 февраля 2018 г. кафедра гражданского права Юридического факультета МГУ при поддержке ООО «СИБУР» и школы права «Статут» провела третье заседание Строительного клуба. В обсуждении приняли участие С.В. Сарбаш, А.Г. Карапетов, А.В. Егоров, С.А. Герасименко, А.А. Сироткина, а также представители юридических департаментов крупных иностранных и отечественных компаний. Модератором дискуссии выступил Н.Б. Щербаков.

Ключевой темой для обсуждения стала проблема исключений из принципа относительности обязательственных подрядных отношений (privity of contract), и прежде всего допустимость в системе генерального подряда условий об уплате заказчиком стоимости выполненных субподрядчиками работ после сдачи работ и их оплаты заказчиком, поступления заказчику денежных средств из бюджета и пр. оговорок, в зарубежной литературе и практике традиционно обозначаемых словосочетанием pay-when-paid clauses (заплачу, когда мне заплатят).

Н.Б. Щербаков напомнил участникам дискуссии, что до реформы ГК РФ судебная практика арбитражных судов, третейских судов (прежде всего МКАС при ТПП РФ), пункт 9 информационного письма Президиума ВАС РФ № 51 2000 г. по строительному подряду исходили из того, что такие условия являются ничтожными либо по основанию статей 168+706 ГК РФ (противоречие структуре договорных связей в подряде), либо по основанию статей 168+401 ГК РФ (отсутствие денежных средств у должника не освобождает его ответственности), либо по иным подобным основаниям. Все они выступали для судов способами контроля за несправедливыми договорными условиями с учетом распространения статуса субподрядчика в таких отношениях как слабой стороны.

После реформы ГК РФ крен сместился несколько в другую сторону: субподрядчик, оспаривающий сформулированное подобным образом условие об оплате, может быть остановлен принципом эстоппель (пункты 2, 5 статьи 166 ГК РФ); в статье 168 ГК РФ появилась презумпция оспоримости сделок, противоречащих закону или иному правовому акту (что влечет для оспаривающего лица негативные последствия, например, в виде сокращенного срока исковой давности — пункт 2 статьи 181 ГК РФ). Но главным образом, серьезно изменилось понимание срока, во многом смешавшееся с понятием условия: речь идет о статьях 157 (в расширительном толковании ВС РФ), 314 и 327.1 ГК РФ, которые впоследствии также получили развитие в текущей и руководящей практике ВС РФ.

А.Г. Карапетов отметил, что во многих зарубежных правопорядках допускается ставить под условие как обязательство в целом, так и отдельные его условия. Отдельно должна рассматриваться проблема встречных обязательств, когда должник уже что-то получил, но не произвел еще исполнения со своей стороны. В науке эта проблематика была окрещена терминами «мерцающая кауза» и «разрыв синаллагмы».

Позитивному праву претят «бесконечные» обязательственные связи, поэтому по договорам, заключаемым на неопределенный срок, закон, как правило, всегда предоставляет стороне право на односторонний немотивированный отказ. В этой связи кажущуюся «бесконечность» необходимо заменять путем толкования договора с применением к отношениям сторон категории разумного срока, на что и указывал ВС РФ в Постановлении Пленума № 54 2016 г. (пункты 23-24).

Кроме того, по мнению А.Г. Карапетова, если условие, под осуществление которого поставлено возникновение обязательства, не наступает в течение разумного срока, то в этом случае, смотря по результатам толкования договора, может быть выведена не просрочка должника, а прекращение обязательства путем дарения или своеобразного распределения рисков, которые реализовались либо не реализовались (в подряде главным образом — риск банкротства заказчика).

В качестве плюсов предложенного подхода были названы сохранение действительности сделок, возможность сконструировать сложное дарение (кроме сделок b2b), соответствие последним актуальным позициям ВС РФ.

По мнению Н.Б. Щербакова, за абстрактными разговорами о перераспределении рисков скрывается стремление генерального подрядчика в сильной договорной позиции снять с себя риск банкротства и вообще неплатежа со стороны заказчика, в том числе возникновение у заказчика затруднений с перечислением денежных средств из бюджета. В результате нарушается структура договорных связей в подрядном отношении, стираются ключевые признаки денег и принципы денежных обязательств, ущемляются интересы субподрядчика как слабой стороны договора. Кроме того, Н.Б. Щербаков указал на отсутствие единой презумпции по поводу того, какие последствия должны наступать по истечении разумного срока — то ли просрочка должника, то ли прекращение обязательства, то ли еще что-то.

А.Г. Карапетов согласился с тем, что единой презумпции и универсального ответа быть не может, но при прочих равных условиях все же следует полагать просрочку должника, то есть «созревание» обязательства, а не дарение. Последнее в целом гражданскому праву противоестественно — с его принципом эквивалентной возмездности отношений.

С.В. Сарбаш отметил, что абсолютной свободы переноса рисков быть не может, для этого существуют естественные ограничения. Реакцией правопорядка на «переход черты» может стать изменение каузы договора. Например, если генеральный подрядчик перевел все риски на субподрядчика, то за наименованием генерального подрядчика может скрываться уже простой комиссионер или агент по модели комиссии. С.В. Сарбаш рассказал, что новая редакция статьи 314 ГК РФ развилась из постановления Президиума ВАС РФ от 18.05.2010 г. № 1404/10 по делу № А40-45987/09-125-283. Не исключено, что, несмотря на правильное и единственно верное решение казуса, рассмотренного ВАС РФ в приведенном деле, новая редакция статьи 314 ГК РФ представляет собой чересчур широкое обобщение, требующее корректировки.

С этим согласился Н.Б. Щербаков: он также отметил бескомпромиссность формулировок статей 314 и 327.1 ГК РФ, которые были введены вместо того, чтобы постепенно развиваться в русле толкования подобного рода договоров.

Особенную актуальность рассматриваемой проблемы применительно к системе публичных закупок затронула А.А. Сироткина. Определенные ограничения на перечисление денежных средств, заложенные в Бюджетном кодексе РФ, на самом деле имеют цивилистическую природу и представляют собой законное ограничение ответственности публичного участника гражданских правоотношений, что вынуждает генерального подрядчика перекладывать риск неплатежа далее по цепочке на субподрядчика.

По мнению С.А. Герасименко, рассматривается даже не столько правовой вопрос, сколько чисто финансовый. Корень многих проблем, имеющихся на современном этапе, лежит в 90-х годах прошлого века, когда были введены бюджетные ограничения, распространившиеся, прежде всего, на сферу публичных закупок. В связи с этим в часть 2 ГК РФ даже была введена особая форма имущественного страхования — страхование предпринимательского риска. Последнее, однако, в российских условиях не получило широкого распространения.

Соглашаясь с этим, Н.Б. Щербаков также высказал мысль, что многие проблемы, кажущиеся чисто цивилистическими, на самом деле продуцируются государством, по понятным причинам неспособным на раздвоение личности, чтобы одновременно сочетать в себе роль публичного субъекта со своими функциями и полномочиями с ролью равноправного участника гражданских правоотношений. По мнению Н.Б. Щербакова, оговорки типа pay when paid clauses и сегодня должны признаваться ничтожными по основанию статей 10+168 ГК РФ.

А.В. Егоров к этому добавил, что желаемого справедливого результата можно достичь и без обращения к концепции злоупотребления правом, вместо этого воспользовавшись статьей 168 ГК РФ в ее истолковании ВС РФ, который в пункте 74 постановления Пленума № 25 2015 г. указал на ничтожность сделки или ее части в случае противоречия существу законодательного регулирования данного отношения.

Видеозапись встречи вскоре можно будет посмотреть на Youtube-канале школы права «Статут».

Следующее заседание Строительного клуба состоится в марте 2018 г. Точная дата и подробные тезисы для нового обсуждения будут опубликованы позднее.

М.И. Лухманов,
Юридический факультет МГУ